2139-63/04.10.2012/K.D.K
Относно: Уреждане на отношения във връзка с договорите за достъп
В отговор на запитването Ви относно договора за достъп и предвид обстоятелството, че не сте ни посочили конкретен оператор, към който е присъединена електроцентралата, като съобразихме известната ни практика на операторите в момента и след анализ на приложимото енергийно законодателство, можем да посочим следното:
1. Относно приемането на предложените анекси към вече сключените договори за достъп с ЧЕЗ
1.1. Предметът на регулиране на предложените от операторите анекси към договорите за достъп не се различава и не променя вече сключените от производителите договори за достъп. В този смисъл единственото предназначение на анексите е да определят дължимата цена за достъп и сроковете за заплащането й от производителите.
1.2. Определените от ДКЕВР с Решение № 33 от 14.09.2012 г. цени за достъп до мрежата е предвидено да се прилагат за всички производители на електрическа енергия от ВЕИ, независимо дали това е уговорено в договорите им за достъп или не. Следователно, сключването на анекси към договорите не е елемент на фактическия състав, който обуславя приложимостта на Решение № 33 от 14.09.2012 г. и цената за достъп би се дължала от производителите независимо дали са сключили анекс към договора за достъп.
1.3. Предвид на горното, производителите на електрическа енергия от ВЕИ могат да откажат сключването на анекси към договорите им за достъп, тъй като това по никакъв начин не се изисква от предмета на вече сключените договори за достъп и не е необходимо за изпълнението на Решение № 33 от 14.09.2012 г. Евентуален отказ на производителите от предложения анекс към договорите им, също така, по никакъв начин не би следвало да има отрицателен ефект върху цялостната уредба на договорните отношения по договора за достъп, чието изпълнение е възможно в кЍ нтекста на Решение № 33 от 14.09.2012 г. и без сключването на допълнителен анекс.
2. Относно изпратените от EVN протоколи за отчитане на произведената електроенергия до 30.09.2012 г.
2.1. Протоколът е изпратен от „ЕВН България Електроснабдяване” АД, което е краен снабдител и с което е сключен договорът за изкупуване на електрическата енергия. Данните, съдържащи се в протокола се твърди, че са предоставени от „ЕВН България Електроразпределение” АД, което е разпределителното дружество, опериращо мрежата и с което е сключен договор за достъп.
2.2. В протокола не се съдържа изявление за приемане на предложения от „ЕВН България Електроразпределение” АД анекс към договора за достъп на производителя. Единственото изявление в близък смисъл е, че „с оглед на предоставения достъп до разпределителната мрежа, за ползването на която е постигнато съгласие с оператора на електроразпределителната мрежа”. Това обаче по никакъв начин не изразява вола за приемане на анекса към договора за достъп или за уговаряне на условия по договора за достъп.
2.3. Протоколът съдържа два отчетни периода, при които обаче преференциална цена за изкупената електрическа енергия е еднаква и е посочена коректно.
2.4. Протоколът съдържа изявление на оператора, че дължимите суми за произведената електрическа енергия ще бъдат заплатени от „ЕВН България Електроснабдяване” АД след получаване от производителя на протокол и оригинална фактура.
2.5. С оглед на горното и за ограничаване на рисковете за производителите на електрическа енергия от ВЕИ, препоръчваме производителите на електроенергия от ВЕИ да подпишат протокола за измерване на показанията, за да не препятстват заплащането от страна на „ЕВН България Електроснабдяване” АД на преференциалната цена за произведената електрическа енергия.
Разбира се, все пак следва да са има предвид, че отчетените по силата на протокола показания ще послужат и за издаване от страна на електроразпределителното дружество на фактура за заплащане на дължимата по силата на Решение № 33 от 14.09.2012 г. на ДКЕВР, такса за достъп до мрежата.
3. Относно предложените от „Енерго-про Мрежи” АД нови договори за достъп
3.1. По принцип, между производителите на електроенергия от ВЕИ и „Енерго-про Мрежи” АД вече би следвало да има сключени договори за достъп до мрежата. В този смисъл новото предложение за договор и допълнителното споразумение към него (което според предложителя е само за яснота) не са задължителна предпоставка за осъществяване на достъпа до мрежата от производителите или за заплащане на новата цена за достъп, определена в Решение № 33 от 14.09.2012 г.
3.2. Ако производителите нямат сключен договор за достъп, такъв следва да бъде сключен по реда на чл. 30, ал. 1 от ЗЕВИ след обявяването на общите условия от съответния оператор. До обявяването и влизането в сила на общите условия, производителите могат да заплащат цената за достъп до мрежата, определена в Решение № 33 от 14.09.2012 г., с което договорна връзка между оператора на мрежата и производителя все пак ще е налице.
3.3. Предвид на горното, производителите, могат да откажат предложените нови договори за достъп, както и на допълнителното споразумение към тях. Това следва да се извърши с изрично писмо, оправено до „Енерго-про Мрежи” АД, за да не се изтълкува пасивното поведение на производителите като мълчаливо приемане на предложението за сключване на договора.
4. Относно изпълнението на задължението за заплащане на новата цена за достъп от производителите на електроенергия от ВЕИ
4.1. Производителите на електрическа енергия от ВЕИ следва да изпълняват задълженията по договорите си за достъп, като в случай на неизпълнение е възможно договорът да бъде прекратен от страна на оператора, което ще доведе до невъзможност за производителят да отдава произведената електрическа енергия към мрежата. Съответно, това би преустановило заплащането на преференциалната цена за изкупуване, определена в договора за изкупуване между крайния снабдител или обществения доставчик и производителя.
4.2. С оглед на подадената жалба във ВАС срещу Решение № 33 от 14.09.2012 г. на ДКЕВР и изложените аргументи за недействителност на административния акт, от перспективата на производителите на електрическа енергия обжалваното решение е нищожно. В този смисъл и съобразно правната теория, „нищожността е състояние на пълна липса на правно действие от един акт на държавен орган. Нищожният акт никога не е произвел и не е могъл да произведе очакваните правни последици. Той още от издаването му не съществува като административен акт, като съответен властнически акт, поради което може направо да бъде отречен и да му се откаже подчинение от всеки, до когото е бил отправен, без дочакване на съответното констатиране на нередовността – тя е явна.” (А. Стайнов - „Административно право на НБР” – Обща част”). Този възглед е потвърден и в съвременните административно-правни изследвания в областта на недействителността на административните актове. Следователно, производителите могат да не прилагат Решение № 33 от 14.09.2012 г . на ДКЕВР, ако считат същото за нищожно и без правно действие, като Ѝ случай на спор действителността на административния акт ще бъде установена по съдебен ред, което има и висящо дело във ВАС.
4.3. По горната логика производителите на електрическа енергия от ВЕИ могат да откажат да заплащат таксата за достъп с аргумента, че същата произтича от нищожно решение на ДКЕВР и същата не се дължи. В този смисъл, евентуално прекратяване на договора за достъп от страна на оператора на мрежата би било недобросъвестно и би представлявало неизпълнение на договора за достъп, за което производителите могат да отправят иск по съдебен ред срещу оператора. С оглед предвидимите последици от прекратяването на договора за достъп, теоретично, проЍ зводителите ще могат да претендират и пропуснати ползи, изразяващи се в приходите от отдадената към мрежата електрическа енергия по преференциална цена.
4.4. С оглед на обсъжданите сценарии за развитие на ситуацията и в частност възможността крайните снабдители да извършат прихващане на цената за достъп от дължимата преференциална цена по договора за изкупуване, следва да се има предвид, че прихващане със спорни вземания (в случая такова вземане е таксата за достъп, оспорена от производителите) е недопустимо. Това ограничение обаче не може да възпрепятства крайните снабдители от фактическо извършване прихващането, независимо дали предпоставките за това са налице.
5. Въз основа на горните съображения, можем да препоръчаме следното:
5.1. Производителите на електрическа енергия да откажат изрично предложените анекси или нови договори за достъп с аргумента, че не приемат предложената редакция и че същата произтича от нищожно решение на ДКЕВР. Евентуална липса на отговор в тази връзка крие риск, поведението на производителя да бъде изтълкувано като мълчаливо приемане на предложения анекс (чл. 292, ал. 1 ТЗ). В тази връзка приложено изпращаме проекти на писма до ЧЕЗ и Енерго-про.
5.2. С оглед избягване на рискове от фактическо изключване от мрежата и преустановяване на изкупуването на електрическата енергия, производителите да заплащат цената за достъп, съобразно фактурираните количества от оператора на мрежата.
5.3. За да бъде отчетено количеството на произведената електрическа енергия, производителите следва да подпишат протокола за извършените измервания, като предпоставка за издаването на фактура и извършване на плащане от крайните снабдители на отдадената в мрежата електрическа енергия.
6. Относно одобряването от ДКЕВР на общи условия на операторите за достъп до мрежите, съгласно ЗЕВИ
6.1. ЗЕВИ изрично предвижда в чл. 30, ал. 1, че производителите на електрическа енергия от ВЕИ с мощност над 30 kW, сключват договор за достъп със съответния оператор на мрежата при общи условия, одобрени от ДКЕВР. В този смисъл и предвид информацията, която е достъпна в последните седмици, очаква се ДКЕВР да одобри такива общи условия, които да са приложими към всички производители на електрическа енергия от ВЕИ.
6.2. Редът и изисквания за одобряването от ДКЕВР на общи условия за достъп до мрежата на основание чл. 30 от ЗЕВИ са регламентирани в чл. 96б до чл. 96ж на Наредбата на лицензиране на дейностите в енергетиката (НЛДЕ).
6.3. Одобряването на общите условия на операторите се извършва по процедура, определена в НЛДЕ, която включва следните основни етапи:
6.3.1. Проектите на изготвените общи условия се оповестяват по подходящ начин от енергийното предприятие на потребителите поне 30 дни преди представянето им за одобряване от ДКЕВР;
6.3.2. Енергийните предприятия обявяват в центровете за работа с потребителите, телефон, на който ще се приемат предложения за изменение на проекта, както и адреси за кореспонденция;
6.3.3. Енергийните предприятия насрочват публично обсъждане и обявяват в центровете за работа с потребителите деня, часа и мястото на неговото провеждане;
6.3.4. Енергийните предприятия задължително канят на публично обсъждане представители на организациите на потребителите и водят писмен протокол от публичното обсъждане.
6.3.5. Енергийните предприятия представят на комисията за одобряване проектите на общи условия с писмено заявление, което съдържа: 1) становищата и бележките по проекта, получени в хода на публичното обсъждане на общите условия, както и протокола от общественото обсъждане, 2) становище на енергийното предприятие по получените коментари и бележки в хода на публичното обсъждане на общите условия и 3) решение на управителните органи на енергийното предприятие за приемане на общите условия.
6.3.6. Енергийните предприятия публикуват одобрените от ДКЕВР общи условия най-малко в един централен всекидневник и на интернет страницата си в срок до 3 дни след съобщаването на решението за одобряването им по реда на чл. 61 от Административно-процесуалния кодекс.
6.3.7. Одобрените от ДКЕВР общи условия влизат в сила 30 дни след публикуването им, без да е необходимо изрично писмено приемане от производителите на електрическа енергия от възобновяеми източници.
6.4. С оглед на гореизложеното, дори и ДКЕВР да пристъпи към директно одобряване на общите условия за достъп по реда на чл. 30, ал. 1 от ЗЕВИ, тези общи условия ще могат да влязат в сила най-малко 30 дни след тяхното обявяване в национален ежедневник.
Като се надяваме, че с горното сме били полезни, оставаме на разположение за всякакво съдействие по горните въпроси,
С поздрави,
Светослав Димитров Николай Кискинов
Nickolay Kiskinov
Attorney-at-law
at Penkov, Markov & Partners
1113, Sofia, Bulgaria,
Iztok Dstr., 13B Tintyava Str.,
tel.: 00359 2 971 39 35
fax: 00359 2 971 11 91
http://www.penkov-markov.eu
Публикувано на: 05.10.2012 16:56